Sintomi inequivocabili c’erano già tutti già nell’estate 2020, con l’emanazione dell’O.M. n. 60 del 10 luglio 2020, istitutiva delle G.P.S. – Procedure di istituzione delle graduatorie provinciali e di istituto di cui all’articolo 4, commi 6- bis e 6-ter, della legge 3 maggio 1999, n. 124 e di conferimento delle relative supplenze per il personale docente ed educativo, nonostante i proclami ingenui e fibrillanti dell’ex Ministro Azzolina, che agitava una vera e propria rivoluzione, sottolineando tra l’altro che: “…una modernizzazione del sistema …. era doverosa e attesa. Rendiamo più efficiente la chiamata dei supplenti, garantendo una copertura più rapida delle cattedre che restano vacanti dopo le assunzioni. Un risultato che farà bene alla scuola e che consentirà agli insegnanti di avere in tempi certi un contratto, ma che soprattutto guarda al diritto dei nostri ragazzi ad avere quanto prima tutti i docenti in cattedra”.
Chi vuol rivivere tali ottimistici presagi, che oggi gridano solo vendetta, può ancora trovarne traccia sul sito web istituzionale del M.I., al seguente indirizzo: Scuola, Azzolina firma l’ordinanza: “Al via le nuove graduatorie provinciali per le supplenze. Sistema completamente digitalizzato: ora assegnazione delle cattedre più rapida ed efficiente” –
Quel che è poi accaduto con le procedure successive alla chiusura, il 6 agosto 2020, della finestra temporale sulla piattaforma ministeriale, ossia con la valutazione delle istanze, la pubblicazione delle graduatorie già definitive e le convocazioni per le assunzioni annuali degli aspiranti presenti nei nuovi elenchi provinciali è ormai sotto gli occhi di tutti ed i precari stanno scontando sulla loro pelle un prezzo elevatissimo al fine di far valere i propri diritti pretermessi.
Doveroso il ricorso alla tutela giurisdizionale dei tribunali amministrativi regionali per ottenere la valorizzazione di titoli e servizi dichiarati e posseduti, ma non “restituiti” dall’applicativo POLIS – I.O.L. in capo all’aspirante.
L’art. 9 dell’O.M. 60 cit. prevedeva che, avverso il provvedimento pubblicato dal dirigente del rispettivo A.T., era ammesso ricorso straordinario al Presidente della Repubblica entro 120 giorni oppure ricorso giurisdizionale al competente T.A.R., entro 60 giorni .
Dubbia fin da subito la giurisdizione imposta dall’O.M., ancor più dissociante, oltre che ingiusto il carattere di definitività delle medesime G.P.S., senza possibilità di ottenere il mal tolto, attraverso un semplice gravame amministrativo.
Non è la prima volta che il Ministero dell’Istruzione con atti avente fonte meramente regolamentare compie l’azzardo di invadere campi non propri!
In tema di giurisdizione destava quanto meno perplessità il contenuto del su menzionato art. 9, n. 2, a fronte del saldo orientamento giurisprudenziale, frutto di un ventennio di contenziosi, a seguito della c.d. devolution, secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie in materia di concorsi pubblici finalizzati all’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ex art. 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, è limitata alle vere e proprie procedure concorsuali che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione di una graduatoria finale di individuazione dei vincitori che andranno a ricoprire i posti messi a concorso. Partendo da questa premessa, la giurisprudenza escludeva già da tempo che la suddetta norma potesse trovare applicazione nelle fattispecie che si caratterizzano per la formazione di apposite graduatorie in cui vengono inseriti tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti (pur se derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che sono preordinate al conferimento dei posti di lavoro che si renderanno via via disponibili nel tempo, come sono, senza ombra di dubbio le GPS.
In tema di riparto di giurisdizione per le controversie che investono il lavoro pubblico privatizzato, qual è quello dei docenti, la giurisprudenza ha continuato ad attrarre alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie derivanti dall’adozione di atti aventi natura amministrativa e non riconducibili agli ordinari poteri gestori del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro, quali: a) gli atti relativi alle procedure concorsuali indette per l’assunzione dei pubblici dipendenti (art. 63, co. 4, d.lgs. n. 165/2001); b) gli atti di “macro-organizzazione”, ove immediatamente lesivi, così come individuati dall’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 165/2001; c) gli atti regolamentari o atti amministrativi generali, anche questi solo nel caso in cui si rivelino direttamente lesivi, rientrando il loro sindacato nell’ambito della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo (cfr. TAR Lazio, sez. III bis, n. 7798/2020).
La Suprema Corte, sempre in tema di riparto, con una giurisprudenza afferente alle GAE per il personale docente, ha consolidato l’orientamento, nel senso che “al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento nell’ambito del comparto scolastico, occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Ne consegue che se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta la domanda di annullamento di un atto amministrativo; viceversa, ove l’istanza rivolta al giudice sia specificamente diretta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che potrebbe precluderlo, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario” – (cfr., ex multis, Cass. civ., SS.UU., ord. n. 17123 del 26 giugno 2019).
Sul versante della giurisprudenza amministrativa, una per tutte la sentenza del TAR Lazio n.7798/2020 cit., viene specificato ancora che l’eccezione alla giurisdizione ordinaria sancita dall’art.63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 (per cui sono “devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”) debba essere intesa come riferita non solo alle procedure concorsuali, all’esito delle quali il rapporto di pubblico impiego viene a costituirsi ex novo ma anche a quelle “interne”, sempre che esse siano intese ad inquadrare i dipendenti pubblici già assunti in aree funzionali o categorie più elevate, con novazione oggettiva dei loro rapporti di lavoro. Al contrario, le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità superiori ex art. 52, comma 1 del d.lgs. n. 165 del 2001) rappresentano, invece, l’esito di procedure poste in essere dall’Amministrazione con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2 del T. U. sul Pubblico Impiego cit.).
Le GAE, in particolare, non hanno natura di provvedimenti conclusivi di un procedimento amministrativo di tipo selettivo nel quale, a fronte della spendita dei poteri autoritativi riconosciuti dalla legge in capo all’Amministrazione ed ulteriormente delimitati dalla lex specialis si stagliano le situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo (pretensivo) dei candidati. Mentre la graduatoria finale di un pubblico concorso si caratterizza anche per la produzione del peculiare “doppio effetto” giuridico con cui l’Amministrazione, da un lato, assegna un bene della vita “scarso”, in quanto non disponibile per tutti i soggetti che lo anelano, ai vincitori del concorso e, dall’altro, esclude dalla possibilità di ottenere il medesimo bene tutti quei candidati che non siano collocati in posizione utile nella graduatoria. Nelle procedure concorsuali la P.A. esercita, infatti, un potere autoritativo inteso ad individuare, mediante una selezione imparziale, i candidati meritevoli a cui assegnare un bene della vita non disponibile per tutti, escludendo contestualmente gli altri, laddove un tale potere non risulta rinvenibile nella procedura di formazione delle graduatorie ad esaurimento che, invece, si caratterizzano per l’iscrizione al loro interno, nell’ordine progressivo derivante dai punteggi attribuiti con riferimento ai titoli posseduti, dei nominativi dei soggetti che abbiano prodotto apposita domanda di inserimento.
Anche con riferimento alle G.P.S., istituite in base all’art. 2, comma 4ter, del d.l. 8 aprile 2020 n.22, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2020 n.41 e regolate dall’ordinanza del Ministero dell’Istruzione n. 60 cit., legittime eredi delle GAE, non ci troviamo al cospetto di alcuna procedura selettiva, in quanto, alla stregua di quanto disposto dall’art.3, comma 3, della citata O.M. .60/2020 “ai fini della costituzione delle GPS di prima e seconda fascia, i punteggi, le posizioni e le eventuali precedenze sono determinati, esclusivamente, sulla base delle dichiarazioni rese dagli aspiranti attraverso le procedure informatizzate di cui al comma 2. I titoli dichiarati dall’aspirante all’inserimento nelle GPS sono valutati se posseduti e conseguiti entro la data di presentazione della domanda di partecipazione”.
Non essendoci una procedura selettiva, nell’elenco da cui scaturisce il diritto degli aspiranti ad essere collocati nella corretta posizione determinata dalla valorizzazione di titoli e servizi dichiarati e posseduti ed ad essere nominati per la sottoscrizione del contratto di lavoro, non si rinviene alcun potere pubblicistico confluente in un provvedimento amministrativo, ma piuttosto la manifestazione di un potere di natura organizzativa in capo all’amministrazione in qualità di datore di lavoro pubblico, per cui la posizione giuridica lesa non può che essere di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.
Come magistralmente esposto nella sent. ex n.01876/2020 REG.RIC. del Tar Lombardia, Milano, Sez. III, le GPS, “… non essendo ascrivibili ad altre categorie di attività autoritativa, si ritiene non possano che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore del lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen. 12 luglio 2011, n. 11; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 7 dicembre 2020, n.5858; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 7 dicembre 2020, n. 3320; T.A.R. Piemonte, sez. II, 5 agosto 2016, n.1110; T.A.R. Sicilia Catania, 21 novembre 2014, n. 3057; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 4 giugno 2014, n. 575, T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 6 marzo 2013, n. 474; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 27 marzo 2006, n. 719). A contrario non possono essere invocate le previsioni contenute nell’art. 9 dell’OM n. 60 del 2020 e nel provvedimento impugnato che individuano nel giudice amministrativo l’autorità giudiziaria cui rivolgere l’impugnazione: è evidente, infatti, che la giurisdizione non può essere individuata sulla scorta di previsioni contenute in atti amministrativi”
Tale ultima statuizione, secondo cui una semplice fonte secondaria non può- statuire sulla giurisdizione, è densa di significati che travalicano l’ambito della tutela dei diritti del ricorrente ed ha la potenza di un’onda tsunamica sulla responsabilità politica del firmatario dell’O.M. 60 del 10 luglio 2020!
Autore, Avv. Eliana Flores
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